אנחנו עדים לכך שנגיף הקורונה השפיע רבות על שגרת החיים שלנו, וסביר להניח שנמשיך לראות את ההשפעות שלו גם בהמשך. אחד התחומים בו התעורר סימני שאלה רבים הוא הבנייה והקבלנות. פרוייקטים רבים של בנייה מצויים בחוסר וודאות איך להמשיך את פעילותם במצב הנוכחי. כך, יזמים התקשרו עם קבלנים, קבלנים התקשרו עם קבלני משנה, נקבעו לוחות זמנים, וכמו בכל פרויקט, התקדמותו תלויה בגורמים רבים.
בזמן שעסקים ומקומות עבודה נסגרו ועובדיהם נאלצו לבצע חלק מהעבודה שניתן מהבית, אתרי בנייה המשיכו לעבוד. למרות זאת, כבכל תעשייה בזמן מאתגר זה, גם פרויקטים קבלניים נאלצו להתמודד עם קשיים רבים, לדוגמא:
- עיכובים באספקה – עיכוב באספקת חומרים או ציוד הנובע מסגירת גבולות, קשיים בתקשורת עם סין, סגירת מפעלים, שינויים בהרגלי העבודה ועוד.
- בעיות בריאותיות – עובדי בניין, פועלים וקבלנים לא יכלו להגיע לאתר בגלל בידוד, הידבקות, או הימנותם על קבוצת סיכון.
- מחסור בכח אדם – עובדי בניין רבים מגיעים מחוץ לישראל, ולכן סגירת הגבולות יצרה קושי, בין היתר, בגיוס פועלים ועובדי בניין לאתרי העבודה.
בנוסף לקשיים הנ"ל, קיימים גם נושאים כלכליים שהושפעו עקב נגיף הקורונה. כך, למשל, יכול להיות שיזמים ייפגעו עקב הקורונה ולא יוכלו לממן את הפרויקט או ששיקוליהם הכלכליים יהיו מושפעים מחוסר הוודאות הכלכלית המאפיינית את התקופה הזו. מכאן גם עולה השאלה האם משקיעים יכולים להחליט לעזוב פרויקט בגלל אתגרים כלכליים אליהם נקלעו? הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר עסקינן בקבוצות רכישה, עליהן נמנים, בין היתר, אנשים פרטיים שחלקם פוטרו מהעבודה, הוצאו לחל"ת וכו'. להלן נתייחס למספר שאלות שעולות בפרויקטים נדל"ניים המתנהלים במשבר הקורונה. כבר כאן נציין כי משבר הקורונה הוא מקרה יוצא דופן, שאין לו אח ורע בנוף הישראלי, ועל כן אין תשובות חד משמעיות לשאלות שיפורטו להלן. בהמשך נציג את התייחסותנו המשפטית לשאלות אלו, וכמובן שאליהן יצטרפו שיקולים לבר משפטיים, כגון: יציבות המערכת הפיננסית ועיקרון הודאות בשוק.
האם לוחות הזמנים בפרויקט יכולים להיות מוארכים עקב נגיף הקורונה?
ההסכם בין יזם לבין קבלן לרוב כולל את לוחות הזמנים שעל קבלן לעמוד בהם, ואם לא יעשה כן – הפיגורים יהווה הפרה של ההסכם אשר תזכה את היזם או המזמין בפיצויים. האם עיכובים שנגרמים עקב מחלת הקורונה נחשבים כפיגורים המזכים את המזמין או היזם בפיצויים או שמא הקורונה מאריכה את זמני הביצוע הקבועים בהסכם?
אין התייחסות מפורשת בחקיקה ביחס לנסיבות בהן יהיה ניתן "אוטומטית" להאריך לוחות זמנים בפרויקט, ובישראל לרוב מדובר בנסיבות שמקורן בהוראות המועגנות בהסכם, או בהסכמות בין הצדדים במהלך הפרויקט או בפסיקה של בית המשפט.
מכאן אנחנו מתחברים למבחן דו – שלבי: האם קיימת הוראה בהסכם ו/או הסכמה בין הצדדים כי הפרה של ההסכם (ושל לוחות הזמנים) עקב "מחלה" מהווה "כח עליון" ועל כן לא תהווה הפרה. אם התשובה לכך היא חיובית, קיימת סבירות שקבלן שהתעכב בשל נסיבות הקשורות לנגיף הקורונה, לא יהיה חשוף לטענה כי עיכב את הפרויקט והמזמין לא יוכל לקבל פיצויים בגין עיכובים אלו. אם התשובה היא שלילית, אנחנו עוברים לשלב השני של המבחן והוא האם נסיבות מגיפה הקורונה תחשבנה כ"כח עליון" שבעטיו פיגור בלוחות הזמנים לא יהווה הפרה של ההסכם?
במאמרנו הקודם בנושא "הסכמים בצל הקורונה" סקרנו את הנושא של הגדרת הקורונה כ"כח עליון", והאמור שם תקף גם לגבי פרויקטים של בנייה. נושא של כוח עליון נידון במסגרת חוק החוזים תחת המונח "אירוע מסכל". חוק החוזים קובע שלושה תנאים מצטברים להכרה בנסיבות מסויימות כ"אירוע מסכל": (1) היעדר ידיעה או ציפייה של המפר את הנסיבות המסכלות; (2) אי יכולותו של המפר למנוע את הנסיבות המסכלות; (3) קיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בן הצדדים.
התשובות לשאלות האם ניתן לראות את משבר הקורונה כאירוע בלתי צפוי והאם ניתן לראות בו אירוע שמונע את האפשרות לקיים את ההסכם – אינן חד משמעיות. הפרשנות המשפטית שניתנה בעבר ל"אירוע מסכל" הייתה מצומצמת עד שרוקנה את סעיף זה בחוק החוזים מתוכן, אך במהלך השנים חל ריכוך ונראה כי החלו לראות באירועים מסויימים, כגון: עקב מחסור בפועלים עקב סגר בשטחים, האינתיפאדה השנייה, מלמת לבנון השנייה ועוד – כאירועים מסכלים, כלומר: אירועים שהם כוח עליון שבעטיים לא ייחשב עיכוב כהפרה.
לאור האמור, ובהצטרף להכרזתו של ארגון הבריאות העולמי על נגיף הקורונה כמגיפה עולמית (pandemic), קיימת אפשרות כי עיכובים בפרויקט שמקורם בנגיף הקורונה, ייחשבו כעיכובים שאינם מהווים הפרה של לוחות הזמנים שנקבעו בפרויקט.
בהינתן השפעותיו של נגיף הקורונה, סביר להניח כי יחולו עיכובים בפרויקטים, בין אם משמעותיים ובין אם פחות. על כן, אנחנו ממליצים לקבלנים לשקף למזמינים וליזמים את האופן בו נגיף הקורונה עשוי להשפיע על פרויקט הבנייה, וכן להביא בפניהם תכנית חלופית לביצוע עבודות שכן ניתן להשלימן על אף הקשיים שאיתם הקבלנים המתמודדים, למשל: הקדמת עבודות שתוכננו לבצע בשלב מאוחר יותר (ככל שניתן לבצען מוקדם יותר).
בהקשר זה, ועל מנת לחזק את האפשרות כי בית המשפט יכיר בעיכוב שנותר בפרויקט ככזה שנבע מ"כח עליון" ומהווה אירוע מסכל, ומשכך – העיכוב לא ייחשב כהפרה ולא יזכה את המזמין בפיצוי, יש לשים לב בכל עיכוב לקיומן של הנקודות הבאות:
- נגיף הקורונה גרם לעיכוב (ולא גורמים אחרים) – חשוב לשמור על תיעוד ביומני העבודה, ישיבות המתקיימות בפרויקט, תכתובות וכיו"ב, של השפעות הקורונה על העבודה באתר, לרבות: חוסר בכ"א, זמני השבתת האתר עקב הקורונה, עיכובים באספקת חומר בשל הקורונה וכו';
- הקבלן פעל באופן סביר וניסה להקטין את השיבוש שנגרם עקב נגיף הקורונה ללא הועיל ו/או באופן חלקי;
- הקבלן שיקף את המצב ואת העיכובים למזמין ו/או ליזם;
- הקבלן יחזור לעבודה תקינה מייד כשאפשרי לעשות כן.
כמובן, הבדיקות הנ"ל אינן גורעות מטענות כגון כי העיכובים שנגרמו בפרויקט אינו בשל מעשיו של הקבלן או מחדליו, אלא בשל גורמים אחרים; או כי העיכוב לא פגע בנתיב הקריטי, או כי קיימים עיכובים מקבילים אשר שוללים את האחריות של הקבלן לפיגור, וכיו"ב.
האם פרויקט בנייה יכול להתבטל עקב נגיף הקורונה?
לכאורה, המטרה של הצדדים – היזם והקבלן, היא לקיים את הפרויקט. אולם, אם קיימת הוראה ספציפית בחוזה בין הצדדים, אשר מאפשרת את ביטולו של פרויקט הבנייה מכל סיבה שהיא, אז ככל הנראה היזם יוכל לבטל את פרויקט הבנייה (בכפוף לחובת תום הלב שחלה גם בביטול הסכם ובהפעלת סעיף חוזי).
ברוב ההסכמים הקבלניים קיים גם סעיף "כח עליון" שגם מאפשר את ביטול ההסכם , וככל שאכן תוכר מגיפת הקורונה כ"כח עליון", הרי שגם מכח סעיף זה ככל הנראה יוכל יזם לבטל את ההסכם בין הצדדים. גם כאן, הפעלת הסעיף וביטול החוזה כפוף לחובת תום הלב.
האם הצדדים יכולים לבטל את ההסכם ביניהם עקב נגיף הקורונה?
במדינות שונות קיימות הוראות בחוק ביחס לשיתוק של אתר עבודה עקב "כח עליון", וכך בגרמניה, למשל, נקבע כי הקבלן או היזם יכולים להודיע על ביטוח החוזה אם שיבוש העבודות מ"כח עליון" נמשך שלושה חודשים ומעלה. בישראל אין הוראה כזו, ולכן צריך לעיין בהסכם בין הצדדים.
כאמור לעיל, בהסכמים קבלניים רבים קיימת זכות למזמין לבטל את ההסכם מסיבה כלשהי, וכן קיים סעיף "כח עליון" שגם בעטיו יכול המזמין, בנסיבות מסויימות, להורות על ביטול ההסכם.
ביחס לקבלן המצב הוא שונה, ולרוב מצבו נחות משל המזמין. יש לבחון אם הוראות ההסכם מאפשרות גם לקבלן במצב של "כח עליון" להודיע על ביטול ההסכם. אם כן, נראה שככל שהקורונה תוגדר כ"כח עליון", סביר להניח כי תהייה גם אפשרות לקבלן להודיע על ביטול ההסכם, בכפוף לחובת תום הלב.
אם לא קיים סעיף "כח עליון", נראה כי יהיה קושי של הקבלן לבטל את ההסכם, ויהיה עליו להראות נסיבות קיצוניות ביותר שמראות כי מהות ההתקשרות השתנתה עד כדי כך שמדובר בהסכם חדש שלו הקבלן לא נתן את הסכמתו. גם טענה זו היא מאוד בעייתית, ולא מן הנמנע כי לא תתקבל אם תובא להכרעה בבית המשפט.
מפה והלאה – עצות להמשך:
אנחנו לא יודעים מתי יסתיים משבר הקורונה והשפעותיו, ונראה כי בעתיד נראה עיכובים שנוצרו בפרויקטים עקב קיומו. אם קיימים עיכובים או ניתן לצפותם, תוודאו שאתם משקפים את זה ליזמים בכתב באופן מיידי. הסבירו את הקשר בין נגיף הקורונה לעיכובים ואיך זה משפיע על הפרויקט. תתעדו את הסיבות ותשמרו את התיעוד.
חשוב גם בתקופה זו לעבוד עם הגורמים בפרויקט, לרבות המזמין, בהסכמה ובשיתוף פעולה. כל חברה וכל תעשייה מושפעת על ידי נגיף הקורונה, ויכול להיות שתהייה הבנה וניסיון להגיע לפתרונות מוסכמים. אם פתרונות כאלו אינם ברי השגה, אנחנו ממליצים לפנות לייעוץ משפטי על מנת שתוצגנה אפשרויות הפעולה שלך באופן המיטב והמותאם לנסיבות ולפרויקט.
כמובן, כאשר אתם מתקשרים בהסכמים קבלניים מעתה והלאה, הכרחי להתייחס לאירועים כגון הקורונה ולהגדיר אותם כ"כח עליון", על מנת לתת לכם פתרונות וכלים ככל שתהיינה נסיבות הדומות למשבר הנוכחי. חתימה על הסכם טוב שמגן עליכם הוא יותר טוב ויותר יעיל מניסיון להתמודד בדיעבד, ויאפשר לכם לדעת בוודאות את מצבכם בקרות אירועים כגון משבר הקורונה.